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【独家】PPP项目风险分配机制浅析如何选择股票

2018-05-29 10:13

【独家】PPP项目风险分派机制浅析

2018-05-26 16:34来源:PPP知乎PPP/财务部/收益

原标题:【独家】PPP项目风险分派机制浅析

答复索引号【207】,如何选择股票可查看更多PPP风险识别与分管相关文章。

作者简介:龙元明城 风险打点部 郭煌

2014年起,PPP行业开始高速成长,项目数量和总投资额双双与日俱增。随着财务部“92号文”的公布,合规性风险直接关系着PPP项目的生死。截止2018年4月1日,项目库清理完毕,在库项目数量总计13970个,涉及总投资已达18.26万亿元。

PPP项目投资金额大、运作周期长、政策敏感性强,迫使加入方不得不更加重视政策、法令和项目合规性等各方面的风险、影响,积极采纳法子控制风险,减少风险带来的重大损失。而科学、公平、合理的PPP项目风险分派机制,正是合理分派项目风险、降低项目总本钱,最终实现物有所值的关键地址。

下文中,笔者通过梳理PPP项目风险分派的相关理论、规范,阐明了实践中存在的一些问题和认识误区,并结合自身风控工作实际,运用风险分派原则就实践中的主要分歧,提出了一些解决思路,以供借鉴参考。

一、PPP项目风险分派机制概述

1、风险分派的含义

PPP项目的风险打点,是指针对PPP项目整个生命周期内产生的影响项目方针的不确定性,由各个加入方进行的识别、评价、分派、负担,从而以最低本钱实现最大收益的打点要领。

风险分派是风险打点的一个关键环节,是指对因项目各种不确定性造成的损失进行划分的过程,旨在发挥双方优势,降低风险本钱,进而实现项目共赢。

2、风险分派的原则

风险分派过程需遵循必然的原则、准则进行,凡是仅涉及定性的描述。理论界对PPP项目风险分派原则的主要研究成就如下:

(1)最优风险分派原则(有效控制原则)

该原则是指由对风险最有控制力的一方负担相应的风险(目前学术界对付该原则已告竣共识)[1],担保风险的划分与各加入方控制力相匹配。风险负担方基于其有利职位,能有效减少风险产生的概率和风险产生时的损失,实现以风险控制的本钱最小化。

(2)风险收益对等原则(激励相容原则)

该原则以“责利对等”为宗旨,由在风险活动中获利最大的一方来负担最大的风险,强调当局方既应关注社会成本对付风险打点本钱和风险损失的负担,又应尊重其获得与负担风险相匹配的收益程度的权利。

(3)风险上限原则

业内普遍认可社会成本方蒙受的风险应有其上限[2]。无论是当局方还是社会成本方,应按财政实力、技术能力、打点能力等因素设定风险损失负担上限,都不该负担凌驾其蒙受能力的风险,以担保双方合作关系的恒久连续不变。

(4)公平原则

公平原则,是合同法的一项基本原则,要求当事人以社会正义、公平的观念确定各方的权利和义务。同时,公平原则也是PPP项目合同打点核心原则之一[3],大满贯股票软件强调在风险分管和利益分派方面应兼顾公平与效率。

(5)动态原则

PPP项目运作周期较长,涉及因素复杂,风险会随着时间的推移不绝变革。因此,风险分派还应遵循动态的分派原则,构建风险分派的更新机制。“中国PPP学界第一人”王守清传授曾提出,风险分派按照阶段应划分为开端分派阶段(实施方案阶段)、全面分派阶段(投标与谈判阶段)、风险再分派阶段[4]。

3、风险分派的机制

风险分派原则是风险分派机制的基础,完整的PPP项目风险分派机制,应由风险分派的原则、依据、要领有机结合,贯穿项目全生命周期的动态运作体系。

科学合理的风险分派机制,能够有效处理惩罚风险、减少分歧、化解争议,推进项目顺利实施。

二、关于风险分派机制的相关规范

(一)针对风险分派原则,国务院相关部分早在2014、2015年就密集发文进行了相关指引:(详见附件)

1、2014年,财务部[2014]76号文、发改委[2014]2724号文别离明确了“风险由最适宜的一方来负担”和“风险收益对等”两个原则,而同期财务部发文的《合作模式操纵指南(试行)》则提出了“风险分派优化、风险收益对等和风险可控”三大原则,在前者基础上新增了“风险可控”原则;

2、《PPP项目合同指南(试行)》则对此前文件中的分派原则及布置进行了总结、细化,明确以“负担风险的一方应该对该风险具有控制力”作为首要基本原则,同时强调了负担方应对控制风险“有更大动机”或“最有效率”,另外还新增了“有效转移”、“相对隔离”等增补原则;

3、国务院办公厅在2015年提出,应“树立平等协商的理念,根据权责对等原则”合理分派风险,“如片面构成违约的,违约方应当赐与对方相应抵偿” [5]。由此,当局将此前的“风险收益对等”提升为“权责对等”的原则,并新增了“违约抵偿”的理念。

实践中,当局凡是在实施方案中以“风险分派优化、风险收益对等和风险可控”三个原则作为基本原则。

(二)涉及风险分派机制的规范,则散落于财务部公布的相关文件中。

1、关于风险分派框架

财务部在2014年提出了“风险分派基本框架”的概念[6],明确“原则上,项目设计、建造、财政和运营维护等商业风险由社会成本负担,法令、政策和最低需求等风险由当局负担,不行抗力等风险由当局和社会成本合理共担”,在2015年将其调解为“风险分派框架”,同时指出《物有所值评价》应鼓励开展定量评价,并作为项目全生命周期风险分派的重要手段,以及项目决策和绩效评价的参考依据[7],由此初见动态分派原则的理念。

在2016年,财务部更新了风险分派框架的内容[8],具体包罗:风险识别情况、风险分派方案(负担哪些风险、是否设置保底和超额收益分成机制)、风险防御法子等。

以上文件基本形成了现行PPP项目风险分派机制的雏形。

2、关于风险分派阶段

(1)实施方案阶段

国家成长改革委在2016年提出了实施方案体例“应重视征询潜在社会成本方的意见和建议”[9],并在2017年强调为“注重听取民营企业的意见”[10];

2017年7月21日,股票分析软件国务院法制办公布《基础设施和公共处事范围当局和社会成本合作条例(征求意见稿)》(以下简称“PPP条例”),提出实施方案“应当征求潜在社会成本方的意见”,同时对未征求潜在社会成本方意见的情形,设置了“限期改正”、“对直接责任人赐与处分”等行政责任。

由此,待条例正式颁布后,潜在社会成本方将有权直接加入到项目前期的风险分派过程,从源头上影响风险的开端分派。

(2)合同谈判签订阶段

按照财务部2016年印发的《当局和社会成本合作项目财务打点暂行步伐》,PPP项目合同审核时,应当比较项目实施方案及采购文件等,检查合同内容是否产生实质性变动,并重点强调“合同应当按照实施方案中的风险分派方案,合理分派项目风险,确保应由社会成本方负担的风险实现了有效转移”。

以上,明确了在合同签订阶段的“合理分派风险”要求,强调社会成本方负担的风险须实现“有效转移”,这是对学界风险动态分派理论的实践,同时是对《PPP项目合同指南(试行)》相关原则的重申。

三、关于风险分派实务中存在问题的思考

鉴于现行规范中,所提的分派原则均为原则性指引,对具体适用尚无配套说明,风险分派框架也仅涉及八个主要类别风险,对付风险分派机制亦无系统性规定,由此导致实务操纵中存在相关问题和误区,直接影响着风险分派的公平性、合理性。

1、社会成本方在前期风险分派加入度不敷,风险分派的客观性、公平性不敷。

虽然相关规范中规定了当局在实施方案阶段,应征询、听取社会成本方意见,但在实践中执行有限。

凡是当局方作为提倡方,开展项目立项、采购等前期工作,并聘请专业的PPP咨询机构、律师,协调财务、审计法制等部分完成物有所值评估、财务蒙受能力论证、实施方案及采购文件体例等前期工作,潜在社会成本方少有机会加入到实施方案体例过程,即便有机会加入,相关意见凡是难被重视。

而上述整个工作过程中,咨询机构更倾向于服从和掩护委托方,尽可能选择有利于当局方的原则体例风险分派方案,降低当局方风险。

由此,由当局一方主导的前期风险分派过程,其成果的客观性、公平性有限,为后续合同谈判增加了难度。

2、有些当局对项目风险分派方案是否属于“实质性内容”存在认识误区。

在招投标阶段,有些当局在公布的采购文件中,明确将风险分派方案作为招标文件的实质性条款,未响应该实质性条款将被否决投标;有些当局虽未明示将风险分派方案作为实质性条款,但在合同谈判中将“风险分派方案”视作“实质性内容”而不得谈判。

可见,当局方对不行谈判的“实质性内容”存在误区,倾向将任何增加已方承担的条款都纳入“实质性内容”,实则否则:

(1)按照《招标投标法》的规定,招标人和中标人不得订立“背离合同实质性内容的协议”,但并未明确哪些内容属于“合同实质性内容”,仅在条款五十五列举了“投标价格、投标方案等实质性内容”;全国人大常委会法工委在公布《中华人民共和国招标投标法释义》中明确,上述实质性内容“是指投标价格、投标方案等实质性内容”;

(2)《招投标法实施条例》规定,“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”,此与《合同法》中“有关合同标的、数量、质量、价款或者酬金、履行期限、履行所在和方法、违约责任和解决争议要领等的变动”构成“实质性变动”的规定基本保持一致。

由此,对付不行谈判的“实质性内容”的认定,应严格根据现行法令规则明确,不该由任一方进行“扩大解释”或“限缩解释”;在法令规则并未明文规定,且双方未对风险分派内容及成果阐明的情形下,当局单方将其作为不行谈判的“实质性内容”,恐有悖于风险分派的公平原则,当局不答允对风险分派方案进行任何调解的做法,也与动态分派风险的原则不符,倒霉于合理分派方针的实现。

四、风险分歧的解决思路

通过上述梳理和阐明,笔者现遵循风险分派的相关原则,就PPP项目风险分派实务中存在的相关分歧,提出以下解决思路:

1、关于政治不行抗力(含当局不行控的法令、政策变动)

合同法中的“不行抗力”,是指不能预见、不能制止并不能克服的客观情况。按照《PPP项目合同指南(试行)》,不行抗力分为政治和自然不行抗力两类。其中,将政治不行抗力界定为包罗非因签约当局方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法令变动(即“当局不行控的法令变动”)、政策变动(即“当局不行控的政策变动”,视作PPP项目合同下“法令”的范畴)、未获审批等当局行为引起的不行抗力事件,指出凡是应由当局负担该政治不行抗力风险。

但实践中,一些当局方凡是要求“共担风险”,而对社会成本方负担的风险内容未能明确,为后续分派留下隐患。

笔者认为,应严格根据“有效控制原则”和“风险收益对等”的原则,具体阐明该风险是否应由当局方负担、负担几多:

(1)关于当局地皮征收,按照现行法令规则的规定,应由市县人民当局对同级地皮行政打点部分提交的《征收土处所案》进行审查,按照权限逐级上报省级人民当局或国务院批准。

对付在市县人民当局作为PPP项目当局方的情形下,其虽对征收事项没有最终审批权,但其作为地皮征收措施的必经环节,对征收事件的最终发保留在必然的预见性和影响力,且作为专业审查机关,完全具备有效预警该类风险产生、减少各方损失的打点能力及资源,是最能有效控制该风险的主体,故理应由其负担全部风险,或至少按照其控制力水平负担大部门风险。

(2)对付当局方没有任何控制力、影响力的政治不行抗力(包罗当局不行控的法令、政策变动),则应遵循风险收益对等的基本原则,明确双方的具体风险内容和范畴,担保社会成本方能够获得与所担风险损失相匹配的收益:社会成本方应有权要求合作期(工期)顺延,主张按照约定获得损失赔偿(财务税收补助等),涉及项目回购的,还有权要求当局方按约定比例(如50%)赔偿其应得利润,要求各自负担产生的相关分外用度。

2、关于考古和历史文物掩护

《2017建设工程施工合同(示范文本)》中提出,发明文物,“发包人、监理人和承包人应按有关当局行政打点部分要求采纳妥善的掩护法子,由此增加的用度和(或)耽搁的工期由发包人负担”。

实际上,一些当局在合同谈判中经常主张,考古和文物掩护风险双方均无法预见,应由双方共同负担:即由当局方负担文物掩护工作发生的用度,而由此导致的工期耽搁则由社会成本方负担。

笔者认为:当局方的此类主张并不符合风险分派的有效控制原则,上述风险应由当局方负担。

按照《中华人民共和国文物掩护法》,处所各级人民当局负责本行政区域内的文物掩护工作,县级以上处所人民当局负担文物掩护工作的部分对本行政区域内的文物掩护实施监督打点。

当该类风险产生时,当局方(及其部属文物掩护行政部分)作为区域内的文物掩护职能机关,完全具备控制该类风险的打点能力、专业技术、操纵经验,能够以最小本钱控制风险。而社会成本方既不具备该类风险的打点经验,又对所耽搁的工期不具备控制力。

因此,两者控制力对比力,当局方最具有控制力,理应当由当局负担所增的全部用度及耽搁工期损失,对相应工期予以顺延。

3、关于项目大修、更新

部门PPP项目招标文件、PPP合同中,当局对峙将未经双方确认的大修、更新等风险要求社会成本方负担,但并未明确计入项目总投资。

笔者认为:该类风险分派完全不符合风险可控及风险收益对等的原则,应由当局负担。

因为在无论是建设期或是运营期,未经双方确认的大修、更新均不属于工程质保和运维范畴。当局方要求社会成本负担上述风险,将使社会成本方可能负担明显超出本身蒙受范畴的风险,并面临巨额损失,无法实现负担的风险与收益相匹配;同时,上述风险若强加于社会成本方,将可能造成社会成本方放弃加入投标或直接放弃中标,造成当局采购资源的浪费,影响采购目的的实现。

因此,该类风险理应由当局方负担,具体包罗但不限于:顺延(合作期)工期、相关用度计入项目总投资或运维本钱等。

4、关于当局具有控制力的其他风险

对付下列常见风险,因当局方存在法定责任或约界说务,故根据“有效控制原则”及“违约抵偿”理念,应在合同谈判中对峙由当局方全部负担,负担内容包罗但不限于负担违约责任、支付赔偿和支付约定利润。

(1)对付法令规则或招标文件中明确的当局方责任和义务,如:当局信用、完成项目立项、相关审批、入库、总投资纳入财务预算、融资文件提交、提供地皮、当局组织的地质勘察和开端设计文件存在缺陷等风险;

(2)对付项目建设、实施和运营中,由当局方主动提出的工程变动、运维技术尺度提高、提前终止项目造成的相关风险。

以上是笔者的一些粗见,不敷之处请予以指正!

附件:

国务院相关部分关于风险分派原则的规范汇总表

序号

名称

发文单元

文号

(日期)

收文

单元

分派原则、布置

1

关于推广运用当局和社会成本合作模式有关问题的通知

财金[2014]

76号

(2014.9.23)

各级财务厅(局)

“风险由最适宜的一方来负担”原则

——项目设计、建设、财政、运营维护等商业风险原则上由社会成本负担,政策、法令和最低需求风险等由当局负担。

2

关于开展当局和社会成本合作的指导意见

国家成长和改革委员会

发改投资

[2014]2724号

(2014.12.2)

各级财务厅(局)

风险收益对等原则

——原则上,项目的建设、运营风险由社会成本负担,法令、政策调解风险由当局负担,自然灾害等不行抗力风险由双方共同负担。

3

当局和社会成本合作模式操纵指南

(试行)

财金[2014]

113号

(2014.11.29)

各级财务厅(局)

根据风险分派优化、风险收益对等和风险可控等原则。

——原则上,项目设计、建造、财政和运营维护等商业风险由社会成本负担,法令、政策和最低需求等风险由当局负担,不行抗力等风险由当局和社会成本合理共担。

4

PPP项目合同指南

(试行)

财金〔2014〕

156号

(2014.12.30)

各级财务厅(局)

1. 负担风险的一方应该对该风险具有控制力;

2. 负担风险的一方能够将该风险合理转移;

3. 负担风险的一方对付控制该风险有更大的经济利益或动机;

4. 由该方负担该风险最有效率;

5. 如果风险最终产生,负担风险的一方不该将由此发生的用度和损失转移给合同相对方。

5

关于在公共处事范围推广当局和社会成本合作模式指导意见的通知

国务院办公厅

国办发〔2015〕42号

(2015.5.19)

各省、自治区、直辖市人民当局,国务院各部委、各直属机构

树立平等协商的理念,根据权责对等原则合理分派项目风险。

[1] 刘新平,王守清,试论PPP项目的风险分派原则和框架,建筑经济,2006,2:59~63

[2] 何伯森, 万彩芸. BOT项目的风险分管与合同打点[J]. 中国港湾建设,2001(5):63~66

[3] 拜见财务部印发的《关于规范当局和社会成本合作合同打点工作的通知》

[4] 刘新平,王守清,试论PPP项目的风险分派原则和框架,建筑经济,2006,2:59~63

[5] 拜见国务院办公厅印发的《关于在公共处事范围推广当局和社会成本合作模式指导意见的通知》

[6] 拜见财务部印发的《合作模式操纵指南(试行)》

[7] 拜见财务部印发的《PPP物有所值评价指引(试行)》

[8] 拜见财务部印发的《关于组织开展第三批当局和社会成本合作示范项目申报筛选工作的通知》

[9] 拜见国家成长改革委印发的《传统基础设施范围实施当局和社会成本合作项目工作导则》

[10] 拜见国家成长改革委印发《关于鼓励民间成本加入当局和社会成本合作(PPP)项目的指导意见》

(今日美编:李波)

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